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| 中標通知書(shū)的法律性質(zhì) | | 點(diǎn)擊數：3249 更新時(shí)間：2015/3/21 11:17:18 收藏此頁(yè) |
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中標通知書(shū)的法律性質(zhì)
一、問(wèn)題
在招投標項目合同的訂立過(guò)程中，招標人向中標人發(fā)出中標通知書(shū)后，一方無(wú)正當理由拒不簽訂書(shū)面合同，另一方要求對方承擔違約賠償責任，還是主張締約過(guò)失的責任。
該問(wèn)題不論在理論上還是實(shí)務(wù)中，都是一個(gè)非常值得探討的問(wèn)題。因為如果認定中標通知書(shū)發(fā)出之后，雙方合同成立生效，一方拒不簽訂書(shū)面合同應承擔違約責任；如果認定合同未成立，則只應承擔締約過(guò)失責任。而兩種責任區別很大，違約責任較締約過(guò)失責任在承擔責任的方式、范圍上都有著(zhù)很大的不同。
二、相關(guān)法律規定
由于《招標投標法》、《合同法》以及施工合同的司法解釋?zhuān)瑢υ搯?wèn)題均未予明確，而該問(wèn)題在實(shí)務(wù)中又常會(huì )遇到，各方產(chǎn)生爭議的主要原因，即在于對中標通知書(shū)法律性質(zhì)認識的分歧。
1、《招標投標法》的相關(guān)規定。
《招標投標法》第45條第2款規定：“中標通知書(shū)對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”
《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌鼌f(xié)議。”
2、《合同法》的相關(guān)規定。
《合同法》第13條：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”
《合同法》第25條：“承諾生效時(shí)合同成立。”
《合同法》第44條：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”
《合同法》第270條：“建設工程合同應當采用書(shū)面形式。”
3、對法條及問(wèn)題的梳理
根據《招標投標法》的規定，中標通知書(shū)對當事人具有法律效力，但該法條并未明確規定違反后的法律責任，也即責任的性質(zhì)問(wèn)題，到底是違約責任，抑或締約過(guò)失責任？另外，《合同法》又明確建設工程合同應當采用書(shū)面形式。換言之，如果建設工程未采用書(shū)面形式，僅有招投標文件及中標通知書(shū)，合同成立與否，便當然成了問(wèn)題。
三、問(wèn)題的主要觀(guān)點(diǎn)及其理由
1、中標后合同已經(jīng)成立但未生效
該觀(guān)點(diǎn)認為，《招標投標法》第46條關(guān)于訂立書(shū)面合同的規定，是對合同生效要件的規定，即未訂立書(shū)面合同，合同已經(jīng)成立但未生效。[i][i]在合同成立生效前違背誠信原則的行為，應承擔締約過(guò)失的責任。
同樣的觀(guān)點(diǎn)，其給出的理由認為，接到中標通知書(shū)，只是獲得簽訂施工合同的資格，并不證明雙方已建立了合同關(guān)系。因為《建筑法》第15條規定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書(shū)面合同來(lái)確定雙方的權利義務(wù)。”《招標投標法》第46條規定，雙方應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。由此看來(lái)，雙方必須采用書(shū)面形式雙方的合同才成立。
2、中標后雙方合同關(guān)系已成立生效
該觀(guān)點(diǎn)認為，從法律層面分析，招標是要約邀請，投標是要約，中標是承諾。招標人確定了中標單位，這個(gè)承諾的內容是招標人明確了和中標人簽訂合同的意思表示，雖然書(shū)面的合同尚未簽訂，但此合同已經(jīng)成立。招標人故意毀約，其行為屬于違約行為，應承擔違約責任。
有觀(guān)點(diǎn)認為，定標，又稱(chēng)決標，即發(fā)包人從投標者中最終選定中標者作為工程承包人的活動(dòng)。定標相當于訂立合同的承諾。[ii][iv]故應當認定中標通知書(shū)發(fā)出后，雙方合同關(guān)系已成立生效。
另有觀(guān)點(diǎn)明確指出，在建設工程合同中，中標通知書(shū)是招標人對中標人作出的無(wú)條件承諾，中標人收到中標通知書(shū)時(shí)合同已經(jīng)成立生效。中標通知書(shū)發(fā)出之后，中標人或者招標人悔標、拒不承認中標結果、拒不簽訂建設工程合同書(shū)的，應當承擔違約責任。
四、中標通知書(shū)發(fā)出后拒簽書(shū)面合同，應以違約責任規范權利義務(wù)
1、什么是締約過(guò)失責任？
《合同法》第42條規定：“當事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其它違背誠實(shí)信用原則的行為。”
所謂締約過(guò)失，亦即當事人為訂立契約而進(jìn)行準備或商議之際，因一方當事人之過(guò)失或其它未盡注意之事，使他方當事人因此而受有損害。由此可見(jiàn)，締約過(guò)失責任，主要是一方當事人違反《合同法》42條、43條之規定，導致合同未成立、無(wú)效、被撤銷(xiāo)，以及違反通知、保護義務(wù)而造成對方財產(chǎn)、人身?yè)p害而產(chǎn)生的賠償責任。依所合同法的立法體系解釋?zhuān)P者認為應當理解為合同成立前，因法定原因而產(chǎn)生的法律責任。
2、中標通知書(shū)發(fā)出后拒簽合同，不構成締約過(guò)失責任
1）根據締約過(guò)失論者的觀(guān)點(diǎn)，中標通知書(shū)發(fā)出后，雙方之間的合同關(guān)系已成立，有所爭議的問(wèn)題只在于合同關(guān)系是否生效。而締約過(guò)失責任構成的前提，在于合同未成立或者無(wú)效、或者被撤銷(xiāo)，在合同已經(jīng)成立的前提下，除非合同被認定為無(wú)效，或者被撤銷(xiāo)，否則不存在締約過(guò)失責任問(wèn)題。
2）《合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。除非法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續的，應辦理相關(guān)手續。依此規定，中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人與中標人按照招投標文件簽訂施工合同，是對雙方權利義務(wù)的固定以及細化，又由于雙方的主要權利義務(wù)關(guān)系，已為招投標文件所確定，故施工合同應當認定為已成立生效。
《合同法司法解釋?zhuān)ǘ返?條第1款之規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱(chēng)或者姓名、標的、數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另外有約定的除外。”從該規定來(lái)看，招投標手續完成后，施工合同的工程范圍、工期、價(jià)款、質(zhì)量主要條款都已具備，合同成立。
3、對《合同法》第270條的理解與認識
《合同法》第270條規定：“施工合同應當采用書(shū)面形式。”認為中標通知書(shū)發(fā)出后，拒絕簽訂書(shū)面合同，構成締約過(guò)失責任論者，多以此法律規定為據，認為書(shū)面施工合同未簽訂，雙方之間的施工合同成立未生效，只有當書(shū)面施工合同簽訂后同，合同才生效。此觀(guān)點(diǎn)不能成立，理由如下：
1）、《合同法》第270條規定“應當”采用書(shū)面形式，并非強制性法律規范，而應當理解為倡導性法律規范。所謂倡導性規范，是基于施工合同涉及的權利義務(wù)內容專(zhuān)業(yè)、復雜，《合同法》為規范當事人的法律行為，倡導當事人選擇書(shū)面形式簽訂合同。并不能理解為當事人未簽訂書(shū)面合同，施工合同就無(wú)效或者不生效，否則無(wú)從理解《合同法》第37條規定：“采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”
2）按《招投標法》實(shí)施的項目，招標方與投標方在此過(guò)程中，已按照該法律規定，履行發(fā)標、投標與開(kāi)標、評標、定標的程序，且所有過(guò)程中均以書(shū)面形式確定。《招標投標法》第46條規定，雙方應在中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標文件訂書(shū)書(shū)面合同。顯然，書(shū)面施工合同只是對招標文件與中標文件內容的固定與細化，且該法規定雙方不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。由此可見(jiàn)，“合同實(shí)質(zhì)性?xún)热荨本汛_定的前提下，雙方的合同當然已經(jīng)成立生效。
4、應以違約責任規范當事人之間權利義務(wù)
1）以違約責任規范權利義務(wù)，符合法理
如上所述，既然中標通知書(shū)應認定為承諾，則雙方合同關(guān)系已成立，且施工合同無(wú)須履行審批、登記手續，依法成立的合同，成立時(shí)生效。
2）以違約責任形式規范權利義務(wù)，更有利于規范、引導市場(chǎng)行為
中標通知書(shū)的下發(fā)，標志招投標程序已全部結束，雙方已投入了大量的人力物力，實(shí)踐中甚至出現投標人對外簽訂大量的材料買(mǎi)賣(mài)、租賃合同。在此情況下，任何一方違約，都會(huì )給對方造成重大的經(jīng)濟損失。而在締約過(guò)失責任的情況下，司法一般只支持守約方信賴(lài)利益損失的賠償請求，而在違約責任的情況下，當事人可以請求法院支持繼續履行合同、采取補救措施或者支持預期可得利益損失等違約責任。顯然，違約責任更重，更符合民事活動(dòng)應遵循的誠實(shí)信用、公平的法律原則，當然也更用利于規范，引導市場(chǎng)中的商事行為。
五、申論
最高人民法院最近就施工合同司法解釋?zhuān)ǘ┑钠鸩莨ぷ鳎谌珖秶鷥日髑笠庖?jiàn)，該意見(jiàn)稿當中，就中標通知書(shū)的性質(zhì)問(wèn)題，已列入起草內容，該稿件第四條規定：“招標人向中標人發(fā)出中標通知書(shū)后，建設工程施工合同成立，招標人無(wú)正當理由不簽訂書(shū)面合同，中標人請求招標人承擔違約責任的，應予支持。”
筆者認為該意見(jiàn)顯然是妥當的，但忽略了中標通知書(shū)發(fā)出后，投標人無(wú)正當理由拒不簽訂書(shū)面合同的情況，故建議更正為：“招標人向中標人發(fā)出中標通知書(shū)后，建設工程施工合同成立，一方無(wú)正當理由不簽訂書(shū)面合同，對方請求其承擔違約責任的，應予支持。”
此外，該意見(jiàn)稿中還有另一種意見(jiàn)：“招標人向中標人發(fā)出中標通知書(shū)后，招標人無(wú)正當理由不簽訂書(shū)面合同，中標人請求招標人承擔建設工程預約合同違約賠償責任的，應予支持。”筆者認為該條意見(jiàn)值得商榷。理由在于，招投標項目中，雙方履行了招投標手續，意思表示均直指施工合同（本約），而不是約定將來(lái)成立一定契約之契約，該規定與合同法的法理相悖，也與施工合同的實(shí)踐大相徑庭，不應予以采納。
總而言之，中標通知書(shū)性質(zhì)的認定，不但關(guān)系到招投標當事人的權利義務(wù)，也涉及到合同法理論與相關(guān)法律責任及其性質(zhì)的界定。筆者不妄才疏學(xué)淺，在此將所學(xué)所思作一番梳理總結，期望能得到同道的斧正。 | | 總頁(yè)數：1 第 1 頁(yè) |  |
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